中伦案例 | 小记中国移动与德国电信车联网合资项目
2014年10月10日，在国务院总理李克强访德期间，在中德两国总理共同见证下，中国移动与德国电信的授权代表在德国柏林签署合资协议，约定由各自的下属公司按50:50的股比在中国设立一家中外合资经营企业。该合资企业将面向车载前装、后装市场提供硬件、车联网云平台、系统集成和运营以及内容服务端到端的车联网解决方案。中国移动通过设立该合资企业，将依托德国电信成熟的车联网平台基础，并凭借自身在网络、本地业务开发运营和资源方面的优势，快速提升在车联网以及车载信息服务的市场业务提供能力，加快拓展车联网市场。中伦作为中国移动的中国法律顾问，在历时近一年的时间里，为中国移动在上述中外合资项目提供包括尽职调查、交易架构设计、交易文件起草和谈判、合规审查等在内的全程法律服务。
以下，谨对我们在本项目中的一些心得体会小记如下：
项目启动
车联网作为物联网在汽车行业的重要应用，被列为国家“十二五”期间的重点项目。工业和信息化部在《物联网“十二五”发展规划》中把智能交通（交通状态感知与交换、交通诱导与智能化管控、车辆定位与调度、车辆远程监测与服务、车路协同控制，建设开放的综合智能交通平台）列为物联网九大重点领域应用示范工程之一。在这样一个大环境下，中国移动作为拥有全球最大规模移动通信网络和全球最多移动用户的移动通信运营商，德国电信作为欧洲最大、全球第五的电信运营商和车联网的先行者，自然而然想到了结盟开拓中国乃至全球的车联网市场。经过一段时间的商谈，双方在2013年底签署了合作意向书，进入了实质的联姻阶段。中国移动也适时启动了外部律师的选聘工作。
本项目双方均是国际巨头，加之又涉及车联网这一新兴行业，中国移动的服务招标书获得了各大律所的积极回应。中伦对此项目非常重视，迅速组建了由张学兵律师牵头和由北京办公室的电信法律专家陈际红律师、反垄断法专家薛熠律师和我本人等多名合伙人联合负责的服务团队，在经过多轮激烈的角逐后赢得了为中国移动在本项目上服务的机会。
交易架构的设计
获悉中标之后，我们并无太多的时间喜悦，即投入到了高强度的项目启动工作中。当时已经临近马年春节，我们不仅需要在短时间内消化双方前期的大量商谈成果，还要从法律角度对客户拟议的交易架构进行分析论证并出具意见。尽管时间紧迫，我们仍然根据以往处理类似项目的经验并结合本项目的特殊性，着重开展了以下与交易架构设计相关的工作：
一、对双方投资主体的审查。通常，我们首先要从我们客户的角度考量本项投资的法律可行性，并根据客户的公司性质梳理客户所需履行的各项内控程序和行政程序。例如，中国移动作为一家央企，对于此项投资需要办理哪一层级的报批手续？其未来如果要对合资相关股权、资产进行处置是否应适用国有资产管理的有关规定，如何适用？其次，我们还需要代表客户对合资方的投资主体进行审查。例如，德国电信选择的投资主体是否具有相关的资格进行本项投资？是否是特殊目的公司，未来是否具有相当的履约能力？如果其没有履约能力，我们应该如何设计交易架构以保护和实现客户的权益？笔者认为，这些问题在代表客户谈判之初就应分析清楚，以便确定交易架构和书写协议条款。
二、市场准入审查。由于我国对外商投资仍然存在一定程度的市场准入限制，在开展中外合资项目之初我们还需要审查外商能否投资相关行业。为此，我们需要根据合资双方的商业目的和计划，分析和提炼拟议合资企业未来将要从事的经营活动，并相应地草拟其经营范围。在经营范围相对明确后，我们会根据相关的法规和政策研判双方能否在有关领域进行合资。通常而言，律师应当查阅现行有效的《外商投资产业指导目录》，并调研是否存在相关的行业准入法规。例如，本项目的合资双方旨在开拓中国乃至国际车联网市场，合资企业未来所从事的车联网业务活动从法规角度到底属于什么行业？带着这些疑问，我们特别研究了《外商投资电信企业管理规定》、《电信业务分类目录》等行业法规。
三、合资企业未来的设立地点。如大家所知，我国除了国家法律和行政法规之外，在某些省、市、自治区、开发区等设立外商投资企业可能还存在一些本地化的政策、地方规章和制度等。例如，在上海自由贸易试验区，外商投资的审批制度和准入制度都存在重大调整。因此，如果项目双方对于合资企业的设立地并无特别商务要求时，我们亦会提示客户是否可以利用有关的地方优惠和便利政策，从而为客户寻求最优的解决方案。
四、行政程序。设立一家中外合资经营企业，通常而言，首先需要经过适格的商务主管部门批准该企业的合资经营合同和公司章程，其次在适格的工商登记部门办理该企业的设立登记。工商登记部门为该企业发放营业执照之日，即是合资企业的“出生日期”。除此之外，随着《反垄断法》中的经营者集中制度和有关法规规定的国家安全审查制度的逐步完善，一家中外合资经营企业的设立亦可能受制于该等审查。从行业管制的角度来看，对于外商投资特定行业的项目，还可能需要根据相应的行业法规获得行业主管机关的批准/许可等。例如，除在上海自由贸易试验区内设立外商投资电信企业外，设立中外合资电信企业需首先获得工业和信息化部的《外商投资经营电信业务审定意见书》，然后再办理外资审批等手续。
最后，我们在进行了必要的尽职调查并综合以上分析成果及其他考量因素之后，向客户提供了有关交易架构的法律分析意见。客户和对方进行充分探讨分析后大体确定了交易架构，双方随后进入了交易文件的谈判阶段。
交易文件的谈判
人们常把合资项目比作一场婚姻，而企业之间的成功联姻通常需要基于一份详尽严密的契约。对于中外合资这样一场“跨国婚姻”，通常的契约安排会包括以下文件：
一、 中外合资经营企业合同，作为统摄双方有关设立合资企业的全部法律关系的核心文件，需要对合资企业从“生”到“死”的重大事项进行详尽地约定和安排。通常而言，合资合同需要约定以下事项：（1）双方之间的出资比例、出资时间和出资先决条件；（2）合资企业未来的融资安排；（3）双方是否能够处置其所持的合资企业股权，如果可以，是否需受制于任何条件和/或程序；（4）双方对于合资企业的其他承诺和支持；（5）双方对合资企业董事会（与一般公司不同，中外合资企业并无股东会，董事会的成员由双方委派，并作为合资企业的最高权力机构）成员的委派权力分配，董事会的议事规则和会议召集程序，董事会的表决权，一票否决权等；（6）合资企业经营管理机构的构成，总经理、副总经理、财务总监、技术总监的委派或者提名权等；（7）监事会（监事）的构成和监事委派权力；（8）财会制度；（9）合资期限、终止、解散和清算；（10）纠纷解决机制；（11）双方拟议的其他事项以及一般合同条款等。
二、公司章程，一般被视为合资合同的“镜像文件”，通常是在合资合同谈判完成并定稿后由双方律师在一到两天内根据合资合同制作完成。
三、双方和/或合资企业之间的其他交易文件，如合资一方对合资企业进行技术许可的许可合同、为合资企业提供原材料或者其他服务的供应协议、管理协议、购买合资企业产品或者服务的购买协议等。笔者曾经代表过大量的外国投资者与中国企业设立合资企业，外国投资者往往很善于利用这些附属协议从合资企业抽取与其股权比例不相匹配的利润，或者要求合资企业分摊过多的成本——结果，往往是合资企业多年不盈利甚至持续亏损，而外方投资者还积极要求中方投资者继续投资甚至扩大生产规模。故此，尽管这一点更多地属于商务范畴，我们亦经常提醒客户注意从商业、法律等多角度综合分析利弊。
笔者在协助中外客户进行合资企业的多年谈判工作中，通常会把握以下原则：
一、做交易的撮合者而不是搅局者。与诉讼不同，合资项目的目标是合作。交易律师的核心作用不是去压倒对方及其律师来展现自己的光辉形象，而是协助客户在充分保障自身权益的情况下与对方达成交易。根据笔者观察，在商务谈判中，如果一方律师咄咄逼人、极力打压另一方及其律师，往往会遭致对方的强烈反对，而结果很可能是双方在一个小问题上鏖战若干小时/天亦无法取得共识。反过来，若双方律师均能在充分理解各自客户商业意图的前提下，真正如众多合同前言所说的“本着平等互利、公平合理的原则，友好协商”，反而能很快地就协助双方客户以精准的法律语言表达双方的商业共识，共同创造解决方案。
二、既要发现问题，还要解决问题。作为律师，首先需要协助客户发现交易方案和交易文件中存在的法律问题，但是，在发现问题之后还要尽量协助客户找到解决方案。笔者以为，客户花费高额的律师费，并不是为了听律师讲解枯燥无味的法律知识，而是要以法律手段满足其实际的商业需求。因此，律师在提示客户有关的法律风险之后，应当尽量为客户寻求合法妥当的解决方案。
三、细节是魔鬼。一套完整的合资文件，单一语言版本可能就多达一百页乃至两三百页，如果是多语言版本，则可能数量更为巨大。尽管如此，在交易文件的起草、谈判、修订到定稿的整个过程中，笔者总是严格要求自己和其他团队成员，务必做到所有的合同文字均真实准确地体现客户意图。时至今日，笔者还记得在本项目的谈判过程中，对某一段约定中是否使用“agree on”以及中文如何翻译的问题，我们曾经单独或与客户一起与对方及其律师以面谈、电话会议、邮件等诸多方式进行近十轮的磋商，甚至搬出了各种词典来进行论证，只为能真实地表达双方的意图。
四、重视文化和语言差异。中外合资项目有别于国内合资项目的重要一点是合作双方的文化不同、语言不通，这些都可能造成沟通的障碍乃至误解。特别是在谈判场合，如果双方因语言问题沟通不畅，往往会使面对面的交流陷入冗长而无意义的循环询问及确认怪圈。在合资项目中，律师往往除了担任律师之外，还需要担任兼职翻译，尤其是涉及协议条款的谈判和磋商之时。
中伦的价值
本项交易属于较为典型的中外合资项目。在本项目中，德国电信方面聘请了国际顶级律所和另一家中国顶级律所作为其法律顾问，中国移动方面则仅聘请中伦作为其合资合同谈判的法律顾问。我们以实际行动证明了我们是客户的正确选择，中国移动的项目团队亦对于中伦团队的专业能力和职业素养予以高度评价。
笔者在加入中伦之前，曾在多家美国律所的中国区办公室执业多年。纵观过往十余年中国涉外法律服务市场的变迁，笔者深深感到中国本土律所的发展之快，后劲之足。在十几年前，笔者入行之初，中国的涉外法律服务市场还几乎是由国际律所一统天下。随着中国经济的蓬勃发展，中国本土律所亦在不断发展壮大。像中伦这样植根于中国本土的律所，凭借其律师团队的市场化培养、专业分工合作和执业水准的国际化，其对中国市场最前沿的商业模式和法律/政策变更的敏锐把握，其内控政策、行政规范、运营模式等与中国具体实际的有机结合，加上熟谙中国法律、政策、文化等传统优势，已经具备了为中国客户和外国客户在涉外法律服务领域提供高端服务的能力。或许，这些就是中国律所不论是在最传统的中外合资领域，还是近十年来不断涌现的外商并购、风险投资和私募股权领域，甚至是中国企业的跨境投资领域，已经呈现出与国际顶级律所分庭抗礼乃至后来居上的态势的原因吧。
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